A Propriedade como garantia constitucional

A Propriedade como garantia constitucional

Trata o presente do estudo da função social da propriedade como garantia constitucional. A origem histórica, evolução e conceito são analisados sob a égide dos textos constitucionais brasileiros até o vigente, incluindo a legislação infraconstitucional e o novo Código Civil.

Palavras-chave
Propriedade. Função Social. Constituição e Propriedade. Garantias Constitucionais e Propriedade. Código Civil e Propriedade.

1. INTRODUÇÃO

O estudo sobre a importância da função social da propriedade erigida em nível de garantia constitucional, particularmente com o advento do novo Código Civil torna-se relevante tema para a melhor compreensão do direito positivo brasileiro. Integra o presente, o histórico do surgimento do instituto da propriedade enfocando particularmente sua origem no direito romano. A relativização do direito de propriedade, decorrência natural da necessidade de se atender novas situações sociais, faz emergir naturalmente sua função social. O estudo do surgimento e evolução da função social da propriedade no contexto global e, particularmente no nacional, a análise da evolução da função social, no direito positivo brasileiro, considerando as constituições pátrias e o novo Código Civil,integram de forma preliminar o presente. As melhores doutrinas analisadas sob a égide constitucional de direitos e garantias individuais, na dimensão de cláusula pétrea alçado pelo mencionado instituto na Constituição vigente emergem naturalmente no núcleo exegético do presente. Os instrumentos legais utilizados, nas esferas:constitucional e infraconstitucional,representados por legislação especial e extravagante e, particularmente, por dispositivos reguladores codificados no novo Código Civil de 2002 dispostos para garantir o cumprimento da função social da propriedade são, epistemologicamente, analisados ao longo do presente. Assim, aspectos controvertidos como a interpretação do resultado de eventual confronto entre propriedade privada e função social, respectiva classificação jurídica e doutrinária, bem como a apuração do momento, no qual, pode-se aferir a efetiva satisfação do atendimento ao interesse coletivo, entendida como a materialização da função social da propriedade, são, sistematicamente, abordados.

2. PROPRIEDADE

A corrente doutrinária civilista majoritária vincula os direitos reais a natureza econômica decorrente do aproveitamento pelo homem sobre os diversos bens disponíveis. O termo contemporâneo função social da propriedade tem sua fonte nas mais remotas origens de Direito Privado. Quando o homem,da forma mais frugal possível, conduzia o rebanho de ovelhas da coletividade já demonstrava a forma genuína de apropriação social dos bens, que ao longo do tempo, foi sendo substituída pelo caráter individualista, sem afastar a ideia de utilidade, de exploração adequada, presente nas concepções de função social que chegaram até os dias atuais. A ideia de propriedade privada materializa-se somente após o segundo estágio evolutivo da humanidade, quando surgem sinais de uma frágil agricultura e criação de animais. Nessa fase tiveram relevante importância os gregos da época heroica, as tribos itálicas anteriores à fundação de Roma, bem como, os nórdicos que haviam desenvolvido a cultura da terra em escala, mas sem individualizar a propriedade agrária.

O vocábulo proprietas criado pelos romanos significava muito mais a possibilidade de utilização de fundus do Estado do que os poderes plenos do titular sobre o bem, distinguindo-se do conceito atual de propriedade privada. Segundo magistério de Luiz Edson Fachin, cronologicamente, a propriedade começou pela posse, geralmente geradora da propriedade, isto é, a posse para a usucapião. Vinculada à propriedade, a posse é um fato com algum valor jurídico, mas, como conceito autônomo, a posse pode ser aceita como um direito. A posse qualificada,levando-se em conta sua competência em instaurar nova situação jurídica é a causa e a necessidade do direito de propriedade. Neste ponto surge a dúvida, constitui toda propriedade privada um direito fundamental do ser humano, e por esta razão carece de proteção constitucional? Seria um verdadeiro contra senso garantir proteção constitucional a um latifúndio improdutivo ou à propriedade usada por algum grupo acionário para especulação imobiliária. Mencionadas situações, que, na prática ensejam mais deveres e responsabilidades fundamentais do que direitos, representam o reverso dos direitos humanos. Fábio Comparato lembra que os deveres humanos são o exato correspectivo dos direitos humanos: ius et obligatio correlata sunt e, quando dispõe a Constituição vigente ter as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais aplicação imediata está de fato determinando que,também os deveres fundamentais independem de declaração legislativa para serem considera dos como eficazes. O direito de propriedade passou por transformações históricas. Inicialmente detentor de um tradicional caráter absoluto,inviolável e sagrado, egoísta, passou a assumir uma concepção altruísta, mudou o referencial,o direito de propriedade passou e ser considerado pelos interesses coletivos e não mais simplesmente pela ótica do proprietário. Caio Mário da Silva Pereira refere-se a publicização do direito privado. Fundamenta sua afirmação alegando que a influência do Estado e a necessidade de se instituírem fórmulas dirigidas à realização da finalidade preliminar do direito no propósito de garantir e proteger o bem-estar do indivíduo in concreto geram tendência a publicização da norma jurídica. Preconiza Caio Mário observar-se a verificação de referido fato nas restrições que o proprietário sofre na utilização e disponibilização do bem.

As mudanças demográficas, representadas pelo aumento significativo da população, a industrialização, as transformações econômicas e sociais do século XX demandaram significativas alterações dos paradigmas do Direito. A relativização do direito de propriedade é decorrência da necessidade de atender novas situações sociais emergenciais. Não obstante as várias restrições impostas, o direito de propriedade ainda goza de situação privilegiada no sistema jurídico pátrio, verificadas no Código Penal, Título II, Código de Processo Civil e na Lei Federal n.6.015/73, de Registros Públicos.

2.1 Histórico

Os patrícios, primeiros habitantes da região central da Península Itálica consideravam a propriedade coletiva uma forma de relação entre homens e “bens”, até tornarem-se senhores de suas áreas de exploração pastoril. No ocaso do Império Romano, ao final da Época Clássica quatro formas distintas de apropriação imobiliária eram identificadas. A dominium ex iurequirintum, subjetivamente restrita aos civitas (cidadãos romanos) e objetivamente restrita aos fundos itálicos, representavam o conceito mais próximo da propriedade plena atual. A bonis esse e possessio, era restrita objetivamente aos fundos do Estado e a proprietas subjetivamente circunscrita aos peregrinos. Já na Época Pós-Clássica, seguida da obra codificadora e restauradora de Justiniano, três séculos após, convergiram os distintos conceitos anteriores para a dominiu ou proprietas , como sinônimos, próximos do conceito da propriedade plena atual. Não se pode olvidar que foi no Direito Romano onde se forjaram as idéias sobre a possessio, cujo conteúdo permitia utilização dos bens pelos titulares desse direito, os possuidores, além de oportunizarem a exploração das terras públicas (ager público) pelos agricultores. Fontes seguras relatam que a expressão dominium, com o mesmo sentido, foi encontrada nos textos dos visigodos, posteriores aos romanos.Presentes em Leis como as de Eurico, de Leovegildo, Chindasvinto, de Recesvinto e de Ervigio. Em Roma, e nas cidades gregas da Antiguidade, a ideia de propriedade privada era vinculada aos bens próprios de uma família (gens). Naquela época a propriedade privada, bem como a organização familiar e a religião doméstica, integravam uma constituição social, ou a organização institucional da sociedade. Aristóteles considerava a classificação dos regimes de propriedade o ponto de partida de sua pesquisa sobre a constituição ideal da polis, que era o da comunhão total, da ausência absoluta de comunhão e a comunhão ou condomínio decertas coisas, juntamente com a propriedade individual de outras. Condições econômicas e políticas determinaram a origem e o desenvolvimento da propriedade. Admite a melhor doutrina a propriedade comum como sendo a primeira forma de propriedade, diretamente ligada ao conceito de família. O direito romano colocou os elementos da propriedade acima de seu conceito, embora o seu conteúdo tenha sido consagrado na máxima dominium est ius utendi et abutendi, quatemus iuris ratio patitur. Eram considerados como pressupostos da propriedade a qualidade do cidadão romano, a res mancipie o modo de aquisição. Posteriormente desenvolveu-se a propriedade bonitária ou do jus gentium. Originalmente, somente ao cidadão romano era dado o privilégio de adquirir a propriedade, pela mancipatio. Posteriormente, estendeu-se o iuscommercii aos estrangeiros, ampliando-se a aquisição do solo itálico. Em Roma a propriedade constituiu direito absoluto e perpétuo, não havendo a possibilidade do exercício de vários titulares. O feudalismo, vigente entre os séculos IX e XVI introduz uma nova forma de relação intersubjetiva denominada servidão ou vassalagem, sistema pelo qual o servo se submete ao poder do senhor (proprietário das terras) permanecendo vinculado à gleba. Apesar de “proprietário”de terras, o camponês subordina-se ao senhor feudal, a quem deve tributos e prestações pessoais.

2.2 Evolução

O direito de propriedade imobiliária evoluiu para uma complexa pirâmide de“direitos”, colocando os poderes dos senhores feudais sobre os direitos dos servos, com variadas formas de propriedade como a comunal, a alodial, a beneficiária, a censua e a servil. Erigida à condição de garantia de liberdade individual e segurança individual, direitos naturais e imprescritíveis do homem, consagrados no Bill of Rights da Virgínia, em 1776, e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a partir do século XIX , a propriedade era tratada exclusivamente como instituto de direito privado, estranho à organização política do Estado. Em Roma e nas cidades gregas da Antiguidade a ideia de propriedade privada era vinculada aos bens próprios de uma família (gens). Naquela época a propriedade privada, bem como, a organização familiar e a religião doméstica integravam uma constituição social,ou a organização institucional da sociedade.Condições econômicas e políticas determinaram a origem e o desenvolvimento da propriedade. Admite-se a propriedade comum como sendo a primeira forma de propriedade, diretamente ligada ao conceito de família, a consagração da superposição de propriedades diversas incidindo sobre um único indivíduo. Leciona Caio Mário haver conexão entre a evolução da teoria da propriedade instituída pelo direito romano. A princípio foi o fato, que nasceu com a espontaneidade de todas as manifestações fáticas e mais tarde foi a norma que o disciplinou afeiçoando-se às exigências e à harmonia da coexistência. Entende Orlando Gomes que o estudo jurídico da propriedade pressupõe o conhecimento do bem e adveio na Idade Média, instaurando a Revolução Francesa o marco de sua evolução histórica. Para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a propriedade representou direito inviolável e sagrado. A Revolução Francesa procurou dar um caráter democrático à propriedade, abolindo privilégios e cancelando direitos perpétuos. Entretanto referidos conceitos eram vinculados aos interesses econômicos e políticos da burguesia, promovendo a mudança dos conceitos tradicionais da propriedade, a fim de atender os objetivos da classe social conhecida como burguesia em sua busca pelo poder. A partir do século XIX a propriedade passa a ter um sentido fortemente econômico, em função de seu valor de uso ou de troca. A propriedade tornou-se o instituto principal do direito privado regulando todos os bens. Sua importância era tanta que o Código Napoleônico estabelecia em seus livros,segundo e terceiro, respectivamente, dos bens e das diferentes modificações da propriedade e das distintas maneiras pelas quais se adquire a propriedade. O constitucionalismo liberal consagrou a propriedade como o protótipo dos“direitos individuais” reconhecidos a todo indivíduo, indiferente de sua nacionalidade ou status político. As teorias dos pensadores do constitucionalismo moderno, defendidas principalmente por John Locke que, em seu
Second Treatise of Government defendeu a aquisição da propriedade, por direito natural a todo homem, sobre as coisas da natureza, por meio de seu trabalho que representa o que há de mais próprio a cada pessoa. Jean-Jacques Rousseau no Discurso sobre a Economia Política afirmou que o fundamento do pacto social é a propriedade, bem como de todos os direitos civis, não podendo subsistir nenhum outro, no caso de abolição da mesma. Na dimensão de garantia da liberdade individual,a propriedade passou a ser protegida,constitucionalmente, em sua dupla natureza:de direito subjetivo e de instituto jurídico. Como direito subjetivo a propriedade foi fortemente protegida contra as expropriações impostas pelos Poderes Públicos. Sem embargo, como instituto jurídico a propriedade passou a ser garantida, constitucionalmente,contra eventual tentativa do próprio legislador em suprimi-la do sistema legal, ou alterar seu conteúdo essencial. O voto censitário, descrito por Benjamin Constant, em sua obra Princípios de Política, adotado, inclusive pela Constituição Imperial de 1824, demonstrava a importância da propriedade, ao considerá-la elemento indispensável para que os homens pudessem exercer seus plenos direitos de cidadãos. Com o advento da civilização industrial, as relações de trabalho geraram demandas crescentes de proteção ao emprego e garantia de seguridade social, que em alguns países, sob o aspecto funcional, foram consideradas como um direito de propriedade. Fábio Comparato interpreta mencionada atribuição como uma impropriedade conceitual, por considerar o direito a uma prestação positiva, gerador de pretensão contra um sujeito determinado, ser distinto do direito de uso, gozo e disposição de uma coisa, semintermediação de quem quer que seja. Não obstante, reconhece o sentido prático da extensão conceitual, por tratar-se de conferir àqueles direitos pessoais a mesma força jurídica reconhecida tradicionalmente à propriedade. A II Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos, realizada em Istambul em 1996 preconizou a necessidade de criação de um direito autônomo fundamental para a habitação, face ao conflito existente entre o direito tradicional de propriedade dos locatários e o direito pessoal dos inquilinos à moradia própria e familiar que passou a gozar de proteção semelhante à daquele.

3. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

O mais antigo conceito de utilização social da propriedade é o coletivo. Os romanos possuíam vários institutos que demonstravam claramente a preocupação social, entre eles o principal era o omni agro deserto que autorizava a aquisição da propriedade pelos agricultores que utilizassem e tornassem produtivas as terras longínquas e fronteiriças . Outro instituto digno de nota era o dominiumex iure quirintum, os fundus, que juridicamente representava o terreno adquirido em propriedade quiritária pelo particular, vale dizer, o contrário de urbs, villa e não propriamente o conceito de terra em si mesma e cultivada. A utilização coletiva da terra é outro antecedente da função social que pode ser entendido como propriedade comunal, possuída coletivamente pela tribo, para uso e gozo de todos os seus membros. No período medieval, quando a dominação era exercida preliminarmente pelo senhor feudal, não há que se cogitar sobre fim social da propriedade. Equiparado aos códigos da época, em termos de desconsideração da função social, o Código Civil português de 1867 inovou com relação aos demais, pois consagrou em seu art. 2.167 a função social do direito real. A outorga concedida pelo Rei aos seus súditos mais fiéis,de porções de terras comparáveis a países europeus, por meio de concessão de Capitanias Hereditárias no Brasil do século XVI representava o domínio das vastas terras, pela colonização portuguesa. Fracassado o sistema inicial, vigorou o sistema de sesmarias, o qual condicionava sua concessão ao aproveitamento útil e econômico que geralmente não era atingido. O sistema de posses foi introduzido no Brasil em 1850, pela Lei 601, Lei de Terras, cujo conteúdo permitiu concluir que a aplicação do sistema de sesmaria originou a formação da propriedade privada. A Lei de Terras visava à regularização do sistema distributivo de terras, tornando legal a apropriação originária, a ocupatio e era condicionada à efetiva atividade exploratória do isolamento físico da demonstração do interesse pela gleba ocupada. Apesar de não se poder considerar função social da propriedade,o sistema de regularização de posses pode ser interpretado com antecedente da doutrina posterior que pressupõe o cumprimento da função social pela efetiva utilização da terra. A relativização dos direitos privados, pela função social, ocorrida principalmente a partir de 1918, faz com que o bem-estar coletivo extrapolasse a responsabilidade da sociedade para incluir também o indivíduo. Os direitos individuais não são mais considerados comode interesse exclusivo do indivíduo, mas sim como instrumentos para a realização do coletivo. Atualmente, tornou-se praticamente impossível individualizar um interesse particular totalmente isolado, integralmente desvinculado do interesse público. A autonomia privada deixou de ser um valor em si. Os atos de autonomia privada, possuidores de fundamentos diversos, devem encontrar seu denominador comum na necessidade de serem dirigidos à realização de interesses a funções socialmente úteis. Há uma transferência de importância crescente para o atributo da personalidade do indivíduo vinculado à liberdade, em detrimento à concepção romana de dominium, objetivando-se a correspondente adequação das finalidades sociais,sobremaneira a desejada redistribuição de rendas. A publicização ou despatrimonialização do direito privado (civil) é sua “repersonalização”, cujo valor máximo é a dignidade da pessoa humana e não a proteção do patrimônio. Conforme Perlingieri, a Constituição sucedeu o Código Civil enquanto centro do sistema de direito privado, este último teria perdido acentralidade de outrora. O papel unificador dos sistemas, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente privados, quanto naqueles de relevância pública, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional. A norma constitucional é a razão primária e justificadora da relevância jurídica, incidindo diretamente sobre o conteúdo das relações entre situações subjetivas, tornando-as funcionais, conforme os valores constitucionalmente consagrados. No mesmo sentido manifesta-se Gilberto Bercovici defendendo a doutrina tradicional,segundo a qual a propriedade privada seria regulada pelo Código Civil e a Constituição Federal serviria apenas como limite ao legislador ordinário, não procede mais, apesar de reconhecer que a maior parte da doutrina civilista pátria ainda não aceita as mudanças já consolidadas pela Constituição de 1988.Finaliza Tepedino, evidenciando a necessidade da doutrina civilista em perder os pre conceitos que ainda possui, em relação à resolução das situações privadas pelo texto constitucional.

Para Roberto Senise Lisboa a propriedade possui funções sociais de correntes da política constitucionalmente traçada para ela. A expressão função social da propriedade, trata de um conceito jurídico indeterminado.

3.1 Aspectos Legais e Doutrinários

Para o Código francês, bem como para o italiano de 1865, a propriedade era conceituada como o direito de gozar e dispor do bem, de modo absoluto. É a relação histórica que um ordenamento empresta ao problema do vínculo jurídico, mais intenso entre uma pessoa e um bem. A relativização da propriedade, o afastamento da pessoa do núcleo da ideia de propriedade a insere no patamar comum das coisas, sujeita aos fatos naturais e econômicos. A Constituição italiana de 1947 dispunha em seu art. 47, que a lei regulará a propriedade privada, com a finalidade de torná-la acessível a todos.  A Constituição de Weimar, de 1919 foi a primeira a reconhecer a propriedade como dever fundamental (art. 153, última alínea) A propriedade obriga. Seu uso deve ser, por igual, um serviço ao bem comum.  A Lei Fundamental de Bonn copiou e a consagrou por meio do seu art. 14, alínea segunda. O art. 544 do Código Napoleônico de 1806 definia o direito de propriedade como: “la proprieté ledroit de jouir et disposer de choses de lamanière lê plus absolue”. O Código Civil italiano de 1865, influenciado pelo francês, em seu art. 436 determinava que: “a propriedade é o direito de dispor e gozar da coisa da forma mais ampla”. O Código Civil Espanhol, de 1889, não apresentou inovações e determinava em seu art. 148 que: “la propriedad es elderecho de gozar y disponer de una cosa”. A Constituição italiana, em seu art. 42, alínea segunda, bem como a espanhola, por meio do seu art. 33, 2, vinculam a propriedade privada ao atendimento de sua função social,consagrada no art. 5º, XXIII do Código Supremo pátrio. Percebe-se pela leitura prévia, a intenção dos respectivos legisladores, em direcionarem a responsabilidade diretamente aos particulares, impondo-lhes o dever fundamental de uso dos bens próprios, em conformidade com a destinação natural e as necessidades sociais. O Código Supremo alemão, por meio do seu art. 1, alínea 3,consagra o princípio da eficácia normativa imediata em matéria de direitos humanos, com correspondente enunciado no art. 5, § 1º da Constituição Federal de 1988.

Efetivamente somente no século XX, inspirados no pensamento de Augusto Comte, pai do positivismo sociológico, juristas como Leon Duguit e Karl Renner identificaram o interesse social como instituto legitimador do direito de propriedade, posicionando-se contrários ao individualismo jurídico da época.A difusão do termo “função social da propriedade” deve-se a Duguit, quando em sua célebre lição de constitucionalista de Bourdeaux afirmava que a propriedade não é o direito do proprietário, mas sim sua função social, sua tarefa obrigatória de realizar, em virtude do lugar por ele ocupado na sociedade. Nasceu o conceito da função social como antítese ao direito subjetivo à propriedade,sendo na época, considerada radical a posição de Duguit, e a concepção que acabou efetivamente difundindo-se foi a da função social como característica remodeladora, não como antítese do direito subjetivo de propriedade.

Em sentido amplo, propriedade é o poder completo sobre determinada coisa.Cumpre ressalvar que o objeto do direito de propriedade é a propriedade corpórea material,mas não significa que a função social da propriedade imobiliária urbana, da propriedade mobiliária, inclusive a industrial e a intelectual sejam marginalizada pelo presente.

Considerando-se o texto constitucional vigente, torna-se imprescindível analisar quais são os dispositivos constitucionais representativos do efetivo exercício do direito de propriedade, pois estes é que participarão diretamente da conceituação da função social da propriedade. Evidente que a expressão
função social isoladamente considerada tem significado e efeito jurídico característicos. Nesse sentido o direito positivo torna-se indispensável para a qualificação do vocábulo“social”, que só deve ser atribuído aos interesses que a lei definiu como principais merecedores de especial atenção do Estado,devendo ser dirigidos para a maioria da população. O adjetivo “social” assume o sentido de presunção legal, transparece o interesse na preservação de um bem social, porque assim a lei o determina. Nessa dimensão a ideia de função social da propriedade emerge como o dever do proprietário de atender a inalidades relacionadas a interesses protegidos por lei. Por exemplo, quando a lei não autoriza o proprietário de um imóvel instalar placa publicitária, quer dizer que na condição de proprietário ele tem o dever de colaborar comum objetivo que é de não prejudicar a paisagem legalmente protegida. Genericamente utiliza-se o sentido administrativo do poder de polícia, vale dizer, por meio dele o Poder Público espera uma abstenção do particular, não se exige um facere, mas um non facere. Determina imperativamente o ordenamento jurídico: não polua, não construa desta forma, não cultive substâncias entorpecentes. O Poder de Polícia relaciona-se à atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-a aos interesses coletivos.

3.2 Evolução nas Constituições Pátrias 

As Constituições de 1824 e de 1891 apresentavam o caráter individualista de propriedade compatível com o período histórico de suas edições, assegurando o direito de propriedade em sua plenitude, com exceção da desapropriação. A Carta Magna de 1934 introduzia, em seu art. 113, n. 17, a garantia do poder de propriedade não ser exercido contra o interesse social ou coletivo.O Código Supremo de 1946 foi o primeiro texto constitucional pátrio a, efetivamente, introduzir a definição de função social condicionando o direito de propriedade ao bem-estar social (art. 141, § 16 e art. 147). O art. 141, § 16 do texto constitucional de 1946 promovia a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. A redação da Emenda Constitucional de 1969 manteve, em parte, o conteúdo do dispositivo anterior,em seu art. 160, III, procurando adaptá-lo à situação vigente, sem afastar a propriedade de sua característica básica, qual seja, o cumprimento da função social. Influenciado pelo Código Napoleônico, diferente do conteúdo do art. 153 da Constituição de Weimar de 1919, cuja redação era: “A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao bem-estar social”, o Código Civil pátrio de 1916 não trazia qualquer referência à funcionalidade da propriedade.Somente na Constituição de 1946 é que o dispositivo constitucional inscrito no art. 147, parecido com o da Constituição de Weimar adotou um aspecto funcional: “O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos.” Referido aspecto foi reproduzido no art. 167 da Constituição de 1967, sendo a função social erigida ao status de princípio da ordem econômica e social,restando como segue o respectivo texto constitucional : “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) III- função social da propriedade. Art. 170”.O Código Supremo de 1988 acolheu o direito à propriedade por meio do art. 5º, inserido no Título reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais, disposto no mesmo plano do direito à vida, à liberdade, igualdade.
Na Constituição vigente o direito de propriedade alcançou status de direito inviolável, em sua extensão máxima, como riqueza patrimonial, inciso XXII do caput do art. 5º, e princípio da ordem econômica, inciso II do art. 170. Vincula simultaneamente referido direito à realização de uma função social pelos mesmos artigos e respectivos incisos XXIII e III, verificando-se a exigência para que a mesma atenda à função social. Para José Afonso da Silva, referida proposição reveste-se de um caráter programático, vale dizer, determina que os princípios sejam cumpridos pelos correspondentes órgãos, legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos, como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Entende também que a propriedade é um direito assegurado, não pode ser desconsiderado, mas condiciona-se sua utilidade, que dependendo da espécie, poderia inclusive ser socializada. O legislador constitucional preocupou-se em detalhar a pequena propriedade rural, a fim de excepcioná-la como bem inatingível, pela penhora em execução por débito decorrente da atividade exploratória, art. 5º, XXVI. As intangíveis pela desapropriação, art. 185, I,representadas pelas pequena e média propriedade produtiva. Percebe-se em ambos os casos a preocupação na preservação da função social da propriedade imobiliária agrária. O art. 186 e incisos I a IV do Código Supremo de 1988 reservam atenção especial à função social da propriedade imobiliária, rural,certamente por sua importância sócio-econômica e por ser considerado relevante na sobrevivência de uma comunidade.

4. INSTRUMENTOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Inúmeros são os instrumentos de cumprimento da função social da propriedade. Em virtude da importância assumida no texto constitucional vigente, apresentam-se de diversas formas e são geralmente revestidos de eficácia e aplicabilidade advindas de fontes distintas. De sorte que, vale observar que referidos instrumentos emergem fundamentalmente do texto constitucional, são regulamentados por vasta e complexa legislação infraconstitucional especial analisada no presente estudo, bem como dos principais dispositivos apresentados pelo Código Civil de 2002, interpretados sob a ótica do direito privado.

4.1 Instrumentos Constitucionais

Erigido ao nível dos direitos e garantias fundamentais, direitos e deveres individuais e coletivos, o direito à propriedade é preliminarmente contemplado já no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Ainda no mesmo art. 5º, o inciso XXII garante o direito constitucional de propriedade e o inciso XXIII do mesmo texto determina o atendimento de sua correspondente função social. O art. 21, caput e respectivo inciso XX,do Código Supremo vigente estabelecem a competência da União sobre as diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo habitação, saneamento básico e transportes urbanos. A proteção de documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, bem comodo meio ambiente e combate à poluição, em qualquer de suas formas e a preservação das florestas, fauna e flora, são de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é o que estabelece o caput e incisos III, VI, VII, respectivamente do art. 23 do texto constitucional. O art. 30 da Constituição Federal vigente, por meio de seu caput e inciso VIII delega aos Municípios a competência de promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. O inciso IX transfere, também aos municípios, a competência para promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. A preocupação do legislador constitucional sobre o tema ambiental transparece, particularmente, no caput do art. 225, cujo texto garante, a todos, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. No já citado art. 23, VI, e em outros dispositivos constitucionais, como o art. 170, que apresenta em seu caput a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, como a responsável por assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados entre outros: a função social da propriedade, inciso III e a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, inciso VI.
O bem-estar dos habitantes das cidades é assegurado pela política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme determinação das diretrizes gerais fixadas em lei, que têm por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, de acordo com o determinado pelo caput do art. 182 e § 2º que estabelece o cumprimento da função social da propriedade urbana pelo atendimento às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor, bem como o aproveitamento adequado do solo urbano expresso no respectivo § 4º. Garante assim, o art. 182 da Norma Vértice vigente o regramento do desenvolvimento das cidades e da função social destes aglomerados populacionais observando a forma de como cumprir a função social da propriedade urbana,referindo-se ao plano diretor de cada município, respeitando as peculiaridades locais. Outras atividades de função predominantemente sociais foram contempladas pela Carta Magna de 1988,como o prestígio da moradia da população de baixa renda (art. 183); produtividade, aproveitamento racional, preservação ambiental, respeito aos direitos trabalhistas e ao bem-estar dos proprietários e trabalhadores(arts. 184 a 186); tombamento e desapropriação (art. 216, § 1º) proteção dos bens de natureza material e imaterial; a progressividade do IPTU (art. 156, § 1º), nos termos da lei municipal, assegura o cumprimento da função social da propriedade. Roberto Senise Lisboa define usucapião constitucional como sendo a forma de aquisição da propriedade imóvel, pela posse contínua mansa e pacifica do bem, por tempo igual ou superior a cinco anos. Usucapião extraordinário de imóveis rurais, art. 191, e especial urbano, art. 183 e parágrafos, cujo  conteúdo diminuem o prazo prescricional, são,indubitavelmente, dispositivos constitucionais reconhecedores do direito explicito de acesso à propriedade. A Constituição Cidadã de 1988 não permite que o proprietário fique totalmente impedido de exercer seu direito de usar, dispor, e fruir de seu bem. O ato normativo que deliberar nesse sentido pode não ser considerado inconstitucional, mas certamente garantirá o seu direito à indenização, pois será caracterizada uma desapropriação indireta. A Constituição Federal de 1988, também prevê,tutelando valores diversos, penas para o proprietário infrator da lei penal, perda de bens e conseqüente extinção da propriedade, (art. 5º, XLV e XLVI, b).

4.2 Instrumentos Infraconstitucionais

Os instrumentos infraconstitucionais da função social da propriedade são condicionamentos ao direito de propriedade,objetivam preservar interesses e valores específicos, integram uma legislação dirigida a impor restrições diretas ao proprietário. A Legislação extravagante, o Estatuto da Terra-Lei n. 4.504 de 30 de novembro de 1964 e o Código Civil estão em vigor no que não contrariarem o Código Supremo vigente.
O Estatuto da Terra, Lei n. 4.504/64, prevê que a propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando,simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias; b)mantém níveis satisfatórios de produtividade;c) assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.
O Dec. Federaln. 95.715/88 regulamenta as desapropriações para efeitos de reforma agrária, relaciona o respeito da propriedade rural aos princípios da ordem econômica e social, na exploração da propriedade rural, ao: 1. cumprimento da legislação trabalhista e de contratos de uso temporário da terra; 2. ao aproveitamento das potencialidades ou obtenção de grau mínimo de produtividade, por meio de métodos e técnicas adequadas; 3. à preservação de recursos ambientais e 4. ao desenvolvimento de atividades compatíveis com a vocação ou utilização econômica (art. 3º).

Leciona Celso Bandeira de Mello ser o direito de propriedade onerado diretamente em favor de utilidade pública pelo instituto da servidão administrativa, impondo ao proprietário restrição específica sobre seu bem. A Lei Federal n. 6.766/79, de natureza urbanística,impõe ao proprietário de gleba determinados deveres para o parcelamento do solo urbano. A Lei Federal n. 6.803/80 estabelece diretrizes básicas para o zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição. A Lei Federal n. 6.938/81 dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. As duas últimas criam mecanismos de controle do uso da propriedade por particulares, a fim de preservar o meio ambiente. A Lei Federal n. 6.386/76, art. 34, §2º e o Código Penal, art. 91, II tratam de legislação considerada repressiva, prevê o confisco de instrumentos do crime, hipótese radical de extinção da propriedade de determinados bens. O Decreto-Lei n. 3.365/41,art. 5º lista os inúmeros casos de utilidade pública que autorizam a perda da propriedade.A Lei Federal n. 4.132/62 aponta hipóteses de interesse social que fundamentam a desapropriação, bem como demonstram o objetivo de promover a justa distribuição da propriedade e de condicionar seu uso ao bem-estar social, efetivas ações de política fundiária e de justiça social. O Dec.-Lei Federal n. 25/37(art. 1º, caput e § 2º) protege o patrimônio histórico nacional. Diversos interesses são tutelados por meio de legislação estadual e municipal, especificamente, a lei de uso e ocupação do solo, o código de obras e o código sanitário, condicionam o proprietário a respeitar, respectivamente: a segurança da edificação (fundações e estrutura); o conforto ambiental (ventilação, circulação, iluminação,condições térmicas etc…); o urbanismo (uso e ocupação de solo, permeabilidade do solo;gabarito das edificações, estética, etc.); a segurança de instalações (gás, eletricidade,incêndio); a saúde (água e instalações sanitárias) e o meio ambiente (coletas de esgoto e de lixo).O Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/01,estabelece em seu art. 1º, § 1º, normas de ordem pública e interesse social que regulam ouso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental, por meio do caput do art. 2º determina que, a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Ainda pelo inciso VI do mesmo art. 2º, referido Estatuto insere a ordenação e controle do uso do solo entre suas diretrizes gerais, a fim de evitar, por exemplo: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego,sem a previsão da infra-estrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não-utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental. Eis aforma clara e inequívoca em promover o adequado aproveitamento do solo urbano, em sintonia direta com o preceito do § 4º, do art. 180, da Constituição Federal de 1988. A regulamentação dos artigos. 182 e 183 do texto constitucional vigente, pelo Estatuto da Cidade, demonstra claramente, o avanço na interferência do Poder Público sobre a propriedade urbana. Tal fato exterioriza-se particularmente na efetiva intenção de impedir a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não-utilização(inciso VI, e). Lei municipal determina o parcelamento, a edificação ou a utilização,compulsórios, do solo urbano não edificado,subutilizado ou não utilizado (art. 5º). Tais dispositivos determinam nova leitura do art. 524 do Código Civil de 1916 (art. 1.228 do novo Código Civil), pois impõem ao proprietário o ônus de dar, necessariamente,alguma destinação a seu imóvel, do qual não poderá dispor com a mesma liberdade sob pena de cobrança do IPTU progressivo e desapropriação, com pagamento em títulos da dívida pública (artigos. 7º e 8º).A Lei Orgânica Municipal de São Paulo,de 4 de abril, de 1990, demonstra de forma expressa a preocupação do legislador infraconstitucional com o social e a função da propriedade (art. 151, § 1º), impondo para a Administração correspondentes deveres, a fim de “assegurar o cumprimento da função social da propriedade”.

4.3 Do Código Civil de 2002

O Código Civil vigente contempla a função social do contrato na parte do Direito das Obrigações, bem como da propriedade. O legislador infraconstitucional, no art. 2.035, e parágrafo único observou, ainda, a eficácia temporal, fazendo retroagir os efeitos da nova norma a negócios que contrariem os preceitos provenientes da ordem pública voltados a garantir a função social da propriedade.Distinto da Constituição Federal de 1988, que define e descreve a forma para o atendimento da função social da propriedade, nos incisos Ia IV do art. 186, o Código Civil define os limites temporais de negócios conforme segue:a) negócios realizados antes de 11.01.2003 são regidos por leis do tempo de sua celebração; b)os efeitos desses negócios seguem a regra do tempo do contrato, até o limite de 10.01.2003;c) os efeitos devem seguir a nova lei (novo Código Civil), a partir de 11.01.2003; d) se o negócio previu exceção, podem os efeitos não ser atingidos pelo novo Código Civil, desde 11.01.2003; e) ainda que tenha sido prevista exceção imunizando o contrato das conseqüências de regras de ordem pública relacionadas à função social da propriedade,dos contratos ou outra, sofrerá limitação na autonomia privada, perdendo efeito a exceção e sendo limitada pela nova norma ( Código Civil de 2002). Além do art. 187 do Código Civil atual, não há outra referência expressa à função social. Entretanto, mereceu a função social do contrato referência expressa pelo art. 421, ao restringir a liberdade de contratar coma função social. Estabelece o inciso III do art. 1.275 do Código Civil a perda da propriedade pelo abandono de seu proprietário. O § 2º, do art. 1.276 do Código Civil de 2002 trata da arrecadação dos imóveis abandonados e o § 1º prevê a arrecadação dos imóveis rurais, após três anos de desinteresse pelo proprietário, demonstrando outra hialina intenção da destinação social da propriedade, em face da inação e descaso do proprietário. Para Silvio Venosa a propriedade assume uma nova perspectiva no Código Civil de 2002, qual seja, seu sentido social. Nesse sentido a redação do art. 1.228, § 2º é determinante ao proibir atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, utilidade ou vantagem e sejam motivados pela intenção de prejudicar outrem. O § 1°, do Código Civil estabelece as diretrizes gerais da função social da propriedade, em consonância com os dispositivos constitucionais expressos pelos artigos 5º, XXIII e 170, III. A redação do art. 1.228 da Lei 10.406 de 10.01.2002, estabelece que: “o proprietário tem a faculdade de usar,gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-lado poder de quem injustamente a possua ou detenha”. Pouco inovou comparando-se ao art. 524, do Código Civil de 1916, que entrou em vigor em 1º de janeiro, de 1917 cujo texto determinava que: “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los de quem quer que injustamente os possua”.A seguir são listados os principais artigos, conexos ao 1.228, e correspondentes disposições: 186 e 187 (abuso de direito); 952(usucapião ou esbulho, indenização); 1.231(propriedade presume-se plena e exclusiva);1.275, V (perda da propriedade,desapropriação); 1.277 (direito de vizinhança);1.359 (propriedade resolúvel); 1.784 (abertura de sucessão); 2.030 (disposições transitórias, prazos).

5. CONCLUSÃO

Verificou-se ao longo do presente estudo que o conceito de propriedade evoluiu desde sua antiga definição, originada no direito romano, transformando-se em direito, por convenção jurídica, e atingindo status de direito fundamental coincidindo, por fim, como interesse coletivo tutelado pela função social. Em nosso ordenamento jurídico a denominada Lei de Terras, Lei n. 601 de 1850 foi considerada, em virtude do sistema de regularização de posses que dispunha sobre a efetiva utilização da terra, como dispositivo precursor de sua função social. A Constituição de Weimer, de 1919, foi a primeira a reconhecer a propriedade como dever fundamental.Reconhecidamente, foi Leon Duguit o idealizador do termo “função social da propriedade”. Criticado em sua época, foi considerado radical por difundir o termo função social da propriedade como antônimo do direito subjetivo. Dentre as controvertidas correntes doutrinárias sobre o tema, alguns autores classificam a função social como uma limitação, outros, a interpretam como função e não direito. A nosso ver, por todo o exposto, a função social da propriedade é um direito condicionado. A Constituição Federal de 1988,apelidada de “Constituição Cidadã”, atribuiu ao direito de propriedade condição especial equiparando-o aos direitos e garantias individuais, produzidos pela Declaração Universal dos Direitos dos Homens e dos Cidadãos, fruto da marcante Revolução Francesa, marco do constitucionalismo moderno e instrumento catalisador da implantação do Estado Liberal de Direito.Restou assim, evidente a intenção do legislador constitucional, confirmada pelo correspondente legislador codificador do Código Civil de 2002, em, por um lado afirmar a função social da propriedade como um direito fundamental, uma cláusula pétrea, por outro, demonstrar o cuidado em não interferir no anterior e secular direito de propriedade. Nessa dimensão a previsão legal constitucional, sobre o direito à propriedade,disposta juntamente com os direitos à vida, à liberdade e à igualdade, presentes, já no caput do art. 5º do Código Supremo vigente, em franca consonância com os incisos XXII e XXIII do mesmo artigo, não garante direito ilimitado ao proprietário, para usar, gozar e dispor da coisa, previsto pelo art. 1.228 do Código Civil.Conclui-se sob os influxos das doutrinas analisadas e dos paradigmáticos dispositivos legais que, apesar de exercer papel limitador, em virtude da necessidade de atender o interesse coletivo, sobre o direito à propriedade, considerado erga omnis, não deve a função social excedê-lo.

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Publicado em: Academia.Edu – Data: 2009
Link: http://www.academia.edu/4041916/A_PROPRIEDADE_COMO_GARANTIA_CONSTITUCIONAL

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